法官如何思考
連日來，電盈私有化的訴訟成為全港焦點。由當日接近理所當然的大熱姿態勝出第一仗，到日前上訴庭判證監得直，期間峰迴路轉，出名辦事果敢決斷的法官，不但罕有地連續多天審案，更容許小股東在庭上發言，本身亦發表同情小股東的個人意見，令大眾意識到，本來萬無一失的案件，極有可能出現戲劇性的結局，最終令電盈私有化告吹。
法律經濟學家 Richard Posner 法官在 2008 年的著作 How Judges Think
值得思考的是，私有化失敗，很大程度上源於法官的取態。問題是，法律面前，同一件事，如此南轅北轍？大眾的印象是，電盈大股東的團隊有着各式專業人士，本來萬無一失，如果照法例字面意思，拆票一事根本合法，何以最後法官竟然否決私有化？記得案中有律師提出，今次事件將會成為拆票的重要案例，未知是否因此令法官有此一判。
不少人對於法官的印象，是按照一些既定的法律條文，近乎機械式的作出裁定，對於法官較有人情味的一面，往往覺得驚訝。但其實，根據法律經濟學家 Richard Posner 法官在 2008 年的著作 How Judges Think，即使在法律界，這種印象亦存在，但作者指出這種印象明顯與事實不符。
實用主義式法官
他指出，即使法官本身多麼不願意承認，但的確他們不是冷冰冰的邏輯機器，他們是有思想的血肉之軀，有不同的個人背景或偏見。他問道，假如法官並非如傳統所想像的客觀而被動地純粹依照條文判案，究竟法官的判案行為是什麼一回事？法官是怎樣思考的？有什麼因素影響他們的判斷？
他強調要做的是實證，而非規範的問題。換言之，他關心的是法官究竟是如何思考，法官判案的行為實際上是怎樣運作，而不是理想中他們應該如何思考或如何判案。
書中介紹了現存解釋法官判案行為的社會科學理論，由最極端認為法官必然受到本身的政治取向影響，到另一極端的執着於法律條文者認為法官只是被動地運用既定的法律規則，完全不涉及主觀判斷或取向的影響；而在兩個極端之間，有經濟學、心理學、社會學、現象學等。作者尤其着重勞動力經濟學，以及認知和情緒心理學的應用。
據此，他指出，起碼以美國法官而言，其實是較接近實用主義式思考的。所謂實用主義，在本書中基本上是指判斷建基於考慮後果，而不是從某種邏輯前提作推論，某程度上類似功利主義。用在判案行為上，則是決策基於對後果的考慮，多於根據某種條文或既定的法則，可算是法律條文主義的相反。
美國著名大法官 Oliver Wendell Holmes 的實用主義思想，更曾為哲學家杜威一篇文章所引用
提起實用主義，自然令人聯想起哲學上的實用主義。他指出，法律實用主義與哲學的實用主義有着共同演變的歷史，其中美國著名大法官 Oliver Wendell Holmes 的實用主義思想，更曾為哲學家杜威一篇文章所引用。
提到這位大法官，不得不提他的一段格言，亦正好說明他的實用主義思想：「法律的生命並非邏輯，而是經驗。那個時代覺得有需要的，當時流行的道德和政治理論，公共政策的直覺，無論是公開承認的或無意識的，甚至法官與那個時代的人共有的偏見，在決定人們應被怎樣的規則所管方面，都比起邏輯三段論，更為相關。」
英美經驗主義利營商
話雖如此，作者認為，與其說法律實用主義來自哲學上的實用主義，倒不如說其來源自十九世紀對於自然法失去信心，而這一點則是因為達爾文以降，科學興起，很多知識分子不再相信宗教。他認為，正是這種背景之下，法律實用主義代之而起，其實是法官製造出來的東西，用作替補。
值得留意，這種充滿實用主義色彩的思想，落實到具體應用，則是大家熟悉的普通法制度。說起上來，美國人從英國不單學會經驗主義的傳統，更保留了普通法，而這些東西，或多或少在思想上都有共通點。
是的，不同於英國經驗主義傳統，歐陸思想建基於理性主義，連具體生活制度都有所不同。書中解釋，歐洲的政府較為中央集權，部門或層級之間較少重疊，不同的專家大致上可以從類似的分析前提去推論，較少需要擔心把一個領域的法律應用於別個領域上。亦因此，歐陸的法制較為着重法律條文。比起歐洲大陸，英美的法律制度較為傾向實用主義，對於商業活動較為體諒，在保護產權方面較着力，而這個過程中，較多需要所謂案例的累積。而由於判案要適應時代轉變，相對令普通法較為有用。
事實上，普通法較有學習能力。他舉了美國的反壟斷法為例，1890年的 Sherman Act 仍然是聯邦反壟斷法的主要部分，但由於法案寫得非常含糊，實際上這一組法律是法庭（尤其是最高法院）的產物。實情可不是法官們更仔細研讀這條法案，而是隨着蘇聯及其他共產社會的表現不濟，令他們學會了更多經濟如何運作，反過來認識到壟斷這回事，這一切與法律條文本身無關。如果我們把法律想像成一組自然而然的工作，則任何改善根本無從講起。
時代在變，案例亦變
當然，有利必有弊。由一群來自不同背景的法官來判案，相對於來自單一背景或只緊守法律條文的字義者，可預測性必然較小，但從知識論的層面上說，反而是較為堅實可靠的。原因是，這樣一來，法官的集體決策可以運用到更多知識和洞見，令決策較為精明。誠然，不同的法官人選來自不同背景，難免造成潛在的判案差別，若法官之間背景差異太大，則判案的可預測性和穩定性便大減，相反，若差異太小，則不能包容新事物和價值信念。
在倚重案例的普通法制度下，要求百分百的可預測性是不可能的。如果法律是完全可預測的，則所有法律爭議便何輕易解決掉，不會形成新的案例。反過來說，正因為時代轉變，先例不再適用，才產生訴訟，帶來新的案例。普通法不拘泥於條文本身，反而較為適應時代的具體需要。
想起電盈一案。據悉，人頭票的規定根本不合時宜，早應修訂，尤其與中央結算所在投票上的安排。由於該案未有書面判詞，有關拆票的行與不行，暫時無從得知。對於今次事件，外界反應相當極端。有人認為公義得到彰顯；亦有人認為完全符合條文的合法行為也被判無效，法律的可預測性何在，法治何在？但換個角度，如前述，案例隨時代變遷，則今次判決未嘗不是體現了普通法精神。正如作者說，好的法律與確定的法律之間，存在一種張力，這往往是批評法律不夠確定者所忽視的。換個相當類似法律條文寫法的形式去講：法治包括但不限於法律條文。
麥稻
(原文刊於2009年4月25日信報文化版，頁29 )
